Le mot
Le mot « constitution » est, selon le Trésor de la langue française, emprunté au latin classique constitutio, « état, situation, disposition générale ; disposition légale, institution, décret », dérivé du supin de constituere. Le Trésor relève vers 1160-1170 son emploi pour l’« action d’établir légalement ». En procédure, il désigne la « Désignation d’un mandataire par le ou les plaideurs pour la conduite d’une instance ». Littré l’entendait de l’« acte par lequel le procureur ou l’avoué déclare à son adversaire qu’il occupe pour une partie ».
Sources : le Trésor de la langue française, Littré.
Les sens de la notion
La constitution de procureur dans l’ancien droit
L’ancien droit nomme l’acte d’après l’officier qu’il désigne. Le Répertoire de Guyot le définit : « Constitution de procureur, se dit de la clause d’un exploit, ou de l’acte par lequel on déclare qu’un tel procureur occupera dans une instance » (Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, nouvelle éd., t. 4, Paris, Visse, 1784, p. 556).
La règle vaut pour les deux parties. Du défendeur, Pothier écrit : « Le défendeur doit, sur la demande qui lui a été donnée, constituer un procureur », et ajoute que « Cette règle souffre exception dans les juridictions où le ministère du procureur n’est pas nécessaire » (Traité de la procédure civile, n° 99, in Œuvres de Pothier, annotées par Bugnet, 2e éd., t. 10, Paris, 1861, p. 19). Du demandeur, Merlin rapporte que, dans les juridictions où le ministère des procureurs est nécessaire, le premier exploit « doit contenir une Constitution de procureur, de la part du demandeur, à peine de nullité de l’exploit », en vertu de l’article 16 du titre II de l’ordonnance d’avril 1667 (Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, 5e éd., t. 6, Bruxelles, Tarlier, 1825, p. 134).
L’avoué, puis l’avocat
Le code de procédure civile de 1806 garde l’exigence, que Merlin rattache à son article 61, et le procureur y devient l’avoué. La doctrine en fixe la forme. Pour Garsonnet et Cézar-Bru, « Il n’y a rien, non plus, de sacramentel dans les termes de la constitution d’avoué, et le mot constitution peut être remplacé par des équipollents : mais l’élection de domicile chez un avoué ne tient pas lieu de sa constitution » (Précis de procédure civile, 7e éd., Paris, 1911, n° 357, p. 252).
Le code de procédure civile en vigueur depuis le 1er janvier 1976 désigne l’avocat en première instance : l’article 751, dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 1er janvier 2020, dispose que « Les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat ». Devant la cour d’appel, l’article 899 imposait de « constituer avoué » jusqu’au 6 mai 2012 ; il impose depuis de « constituer avocat ».
La formule de la Cour de cassation
La Cour de cassation définit la constitution par ce qu’elle produit à l’égard de l’adversaire et dans le temps. Devant la cour d’appel, la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation juge, dans un arrêt publié (Cass. 2e civ., 8 juin 2023, n° 21-19.997), que « Seule la notification entre avocats rend ainsi opposable à l’appelant la constitution d’un avocat par l’intimé, à l’exclusion de tout autre acte ». Dans un autre arrêt publié (Cass. 2e civ., 23 novembre 2023, n° 21-23.405), elle énonce que le message de l’avocat qui déclare ne plus représenter les appelants est « dénué d’effet sur le mandat de représentation de l’avocat, lequel continue de représenter la partie jusqu’à la constitution d’un nouvel avocat ».
Le mot garde deux sens. Au sens large, il désigne la désignation de tout représentant à l’instance, l’avoué d’hier comme l’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Au sens étroit, il est l’acte que la loi exige « Lorsque la représentation par avocat est obligatoire » (article 752) ; là où elle ne l’est pas, « les parties se défendent elles-mêmes » (article 762). L’adage nul ne plaide par procureur ne vise pas cette représentation : l’avocat constitué accomplit les actes de la procédure « au nom du mandant » (article 411).
Le texte
Article 760 du code de procédure civile · rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2020
Les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal judiciaire.
La constitution de l'avocat emporte élection de domicile.
Devant la cour d’appel, l’article 899 et, devant la Cour de cassation, l’article 973 posent la même obligation, sauf disposition contraire, et attachent à la constitution la même élection de domicile.
Les éléments constitutifs
La désignation d’un avocat. Une désignation, d’abord : la partie nomme l’avocat qui occupera pour elle. L’acte ne tient pas à un mot. Dans un arrêt publié (Cass. 2e civ., 23 octobre 2008, n° 07-19.700, rendu sous l’article 752 dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 2020), la mention du nom de l’avocat, de son adresse et de sa qualité d’avocat du demandeur, par l’expression « ayant pour avocat », « vaut constitution dès lors qu’il n’existe aucun doute sur l’identité de l’avocat constitué » (l’avoué, puis l’avocat).
Un avocat habilité à représenter la partie. Un avocat habilité, ensuite : une partie n’est admise à se faire représenter « que par une seule des personnes, physiques ou morales, habilitées par la loi » (article 414). Le défaut de capacité ou de pouvoir « d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice » est une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte (article 117 ; la constitution de procureur dans l’ancien droit).
Un mandat de représentation. Un mandat, enfin : le mandat de représentation en justice « emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure » (article 411) et « emporte mission d’assistance, sauf disposition ou convention contraire » (article 413). L’avocat est dispensé de justifier qu’il l’a reçu (article 416 ; la formule de la Cour de cassation).
Le contrôle de la Cour de cassation
La constitution d’avocat est une notion de droit, dont la Cour de cassation contrôle la qualification. Sur la désignation d’un avocat, la Deuxième chambre civile casse, pour violation de l’article 752 dans sa rédaction antérieure à 2020, l’arrêt qui refusait de voir une constitution dans la mention « ayant pour avocat » (Cass. 2e civ., 23 octobre 2008, n° 07-19.700, publié). Sur l’exigence d’un avocat habilité à représenter la partie, la Première chambre civile casse, pour violation de l’article 8 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 dans sa rédaction alors applicable, l’arrêt qui déniait à une société d’avocats constituée, inscrite au barreau du tribunal saisi, le pouvoir d’y postuler (Cass. 1re civ., 3 février 1993, n° 91-12.503, publié). Contrôle lourd, y compris sur un mandat de représentation, qui dure jusqu’au remplacement de l’avocat (arrêt du 23 novembre 2023 : « exactement déduit »). Un pourvoi peut encore discuter les constatations par le défaut de motifs, la dénaturation d’un écrit ou le manque de base légale (l’intensité du contrôle).
Les effets de la qualification
- Devant le tribunal judiciaire, la constitution emporte élection de domicile. L’article le dit en ces termes : « La constitution de l’avocat emporte élection de domicile » (article 760).
- Devant la cour d’appel, la constitution de l’intimé est dénoncée aux autres parties par notification entre avocats. L’acte indique l’identité de la partie, personne physique ou personne morale (article 960).
- L’avocat constitué dispose de certains droits de la partie sans pouvoir spécial. Il est réputé l’avoir reçu, envers le juge et l’adversaire, pour faire ou accepter un désistement, acquiescer, faire, accepter ou donner des offres, passer un aveu ou donner un consentement (article 417).
- Là où la représentation est obligatoire, l’avocat constitué reste en charge jusqu’à son remplacement. Il n’est déchargé de son mandat qu’au jour où la partie constitue un nouveau représentant ou, à défaut, où le bâtonnier ou le président de la chambre de discipline en commet un (article 419).
Les enjeux de la qualification
Face à la mission d’assistance, la qualification décide du pouvoir d’agir : le mandat de représentation emporte pouvoir et devoir d’accomplir « au nom du mandant les actes de la procédure » (article 411), quand celui qui n’a qu’une mission d’assistance conseille et défend la partie « sans l’obliger » (article 412). Face aux autres représentants admis devant le tribunal judiciaire, elle décide de la justification du pouvoir : l’avocat est dispensé de justifier de son mandat (article 416), quand le représentant qui n’est pas avocat « doit justifier d’un pouvoir spécial » (article 762).
Ne pas confondre avec
La postulation. Elle est la représentation obligatoire d’une partie par un avocat, devant les juridictions du ressort que la loi lui assigne ; la constitution d’avocat est l’acte par lequel la partie désigne l’avocat qui l’assure.
L’élection de domicile. La constitution de l’avocat l’emporte devant le tribunal judiciaire (article 760) ; devant le tribunal de commerce, la constitution d’avocat n’emporte pas élection de domicile, et la mention du nom de l’avocat sur l’assignation ne la constitue pas (Cass. 2e civ., 19 novembre 2009, n° 08-14.632, non publié, rendu sous l’article 855 dans sa rédaction alors applicable).
La mission d’assistance. Elle donne à l’avocat le pouvoir de conseiller et de défendre la partie, non celui de l’engager (article 412) ; le mandat de représentation conféré par la constitution emporte cette mission, sauf disposition ou convention contraire (article 413).
Le mandat ad litem. Il est le mandat de représentation en justice lui-même (article 411), que la partie peut aussi confier, là où l’avocat n’est pas requis, aux personnes que la loi énumère (article 762) ; la constitution d’avocat est l’acte qui le confère à un avocat.
Adage. Nul ne plaide par procureur : l’avocat constitué accomplit les actes de la procédure « au nom du mandant » (article 411 du code de procédure civile) : la partie plaide en son nom, et la maxime n’est pas en cause.
Les textes cités 18 articles
Le texte en vigueur de chaque disposition citée, tel qu’il se lit au 3 novembre 2026. 10 dispositions ont connu des rédactions antérieures : elles sont données, datées, et ce qui les sépare du texte actuel est souligné. Lorsqu’une rédaction a été reprise sous un autre numéro, ou dans un autre code, la destination est nommée.
Article 8 du code de procédure civileen vigueur depuis le 1er janvier 1976
Le juge peut inviter les parties à fournir les explications de fait qu'il estime nécessaires à la solution du litige.
Article 16 du code de procédure civileen vigueur depuis le 14 mai 1981
Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.
Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.
1 rédaction antérieure — ce qui a changé est souligné
Du 1er janvier 1976 au 14 mai 1981
Le juge doit doit, en toutes circonstances circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
Il ne peut retenir retenir, dans sa décision que décision, les moyens, les explications qu’il et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a recueillies contradictoirement. relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.
Article 61 du code de procédure civileen vigueur depuis le 11 mai 2017
Le juge est saisi par la remise de la requête au greffe de la juridiction.
1 rédaction antérieure — ce qui a changé est souligné
Du 1er janvier 1976 au 11 mai 2017
Le juge est saisi par la remise de la requête au secrétariat greffe de la juridiction.
Article 117 du code de procédure civileen vigueur depuis le 1er janvier 1976
Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte :
Le défaut de capacité d'ester en justice ;
Le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ;
Le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice.
Article 411 du code de procédure civileen vigueur depuis le 1er janvier 1976
Le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d'accomplir au nom du mandant les actes de la procédure.
Article 412 du code de procédure civileen vigueur depuis le 1er janvier 1976
La mission d'assistance en justice emporte pouvoir et devoir de conseiller la partie et de présenter sa défense sans l'obliger.
Article 413 du code de procédure civileen vigueur depuis le 1er janvier 1976
Le mandat de représentation emporte mission d'assistance, sauf disposition ou convention contraire.
Article 414 du code de procédure civileen vigueur depuis le 1er janvier 1976
Une partie n'est admise à se faire représenter que par une seule des personnes, physiques ou morales, habilitées par la loi.
Article 416 du code de procédure civileen vigueur depuis le 6 mai 2012
Quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu'il en a reçu le mandat ou la mission. L'avocat est toutefois dispensé d'en justifier.
L'huissier de justice bénéficie de la même dispense dans les cas où il est habilité à représenter ou assister les parties.
1 rédaction antérieure — ce qui a changé est souligné
Du 1er janvier 1976 au 6 mai 2012
Quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu'il en a reçu le mandat ou la mission. L'avocat ou l'avoué est toutefois dispensé d'en justifier.
L'huissier de justice bénéficie de la même dispense dans les cas où il est habilité à représenter ou assister les parties.
Article 417 du code de procédure civileen vigueur depuis le 1er janvier 1976
La personne investie d'un mandat de représentation en justice est réputée, à l'égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d'acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement.
Article 419 du code de procédure civileen vigueur depuis le 6 mai 2012
Le représentant qui entend mettre fin à son mandat n'en est déchargé qu'après avoir informé de son intention son mandant, le juge et la partie adverse.
Lorsque la représentation est obligatoire, l'avocat ne peut se décharger de son mandat de représentation que du jour où il est remplacé par un nouveau représentant constitué par la partie ou, à défaut, commis par le bâtonnier ou par le président de la chambre de discipline.
1 rédaction antérieure — ce qui a changé est souligné
Du 1er janvier 1976 au 6 mai 2012
Le représentant qui entend mettre fin à son mandat n'en est déchargé qu'après avoir informé de son intention son mandant, le juge et la partie adverse.
Lorsque la représentation est obligatoire, l'avocat ou l'avoué ne peut se décharger de son mandat de représentation que du jour où il est remplacé par un nouveau représentant constitué par la partie ou, à défaut, commis par le bâtonnier ou par le président de la chambre de discipline.
Article 751 du code de procédure civileen vigueur depuis le 1er janvier 2021
La demande formée par assignation est portée à une audience dont la date est communiquée par le greffe au demandeur sur présentation du projet d'assignation. Un arrêté du garde des sceaux détermine les modalités d'application du présent article.
1 rédaction antérieure — ce qui a changé est souligné
Du 1er janvier 1976 au 1er janvier 2020
Les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat.
La constitution de l'avocat emporte élection de domicile. demande formée par assignation est portée à une audience dont la date est communiquée par le greffe au demandeur sur présentation du projet d'assignation. Un arrêté du garde des sceaux détermine les modalités d'application du présent article.
Avant le 1er janvier 2021, ce numéro portait un autre texte — sans rapport avec l’article actuel
Du 1er janvier 2020 au 1er janvier 2021
La demande formée par assignation est portée à une audience dont la date est communiquée par tout moyen au demandeur selon des modalités définies par arrêté du garde des sceaux.
Ce texte se lit aujourd’hui à l’article 1107 du code de procédure civile.
Article 752 du code de procédure civileen vigueur depuis le 1er janvier 2020
Lorsque la représentation par avocat est obligatoire, outre les mentions prescrites aux articles 54 et 56, l'assignation contient à peine de nullité :
1° La constitution de l'avocat du demandeur ;
2° Le délai dans lequel le défendeur est tenu de constituer avocat.
Le cas échéant, l'assignation mentionne l'accord du demandeur pour que la procédure se déroule sans audience en application de l'article L. 212-5-1 du code de l'organisation judiciaire.
1 rédaction antérieure — ce qui a changé est souligné
Du 1er janvier 1976 au 1er janvier 2020
Outre Lorsque la représentation par avocat est obligatoire, outre les mentions prescrites à l'article aux articles 54 et 56, l'assignation contient à peine de nullité :
1° La constitution de l'avocat du demandeur ;
2° Le délai dans lequel le défendeur est tenu de constituer avocat. Le cas échéant, l'assignation mentionne l'accord du demandeur pour que la procédure se déroule sans audience en application de l'article L. 212-5-1 du code de l'organisation judiciaire.
Article 760 du code de procédure civileen vigueur depuis le 1er janvier 2020
Les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal judiciaire.
La constitution de l'avocat emporte élection de domicile.
Avant le 1er janvier 2020, ce numéro portait un autre texte — sans rapport avec l’article actuel
Du 1er janvier 1976 au 1er janvier 2020
Le président renvoie à l'audience les affaires qui, d'après les explications des avocats et au vu des conclusions échangées et des pièces communiquées, lui paraissent prêtes à être jugées sur le fond.
Il renvoie également à l'audience les affaires dans lesquelles le défendeur ne comparaît pas si elles sont en état d'être jugées sur le fond, à moins qu'il n'ordonne la réassignation du défendeur.
Dans tous ces cas, le président déclare l'instruction close et fixe la date de l'audience. Celle-ci peut être tenue le jour même.
Ce texte se lit aujourd’hui à l’article 778 du code de procédure civile.
Article 762 du code de procédure civileen vigueur depuis le 1er janvier 2020
Lorsque la représentation par avocat n'est pas obligatoire, les parties se défendent elles-mêmes.
Les parties peuvent se faire assister ou représenter par :
-un avocat ;
-leur conjoint, leur concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité ;
-leurs parents ou alliés en ligne directe ;
-leurs parents ou alliés en ligne collatérale jusqu'au troisième degré inclus ;
-les personnes exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise.
Le représentant, s'il n'est avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial.
1 rédaction antérieure — ce qui a changé est souligné
Du 1er janvier 1976 au 1er septembre 2017
Toutes Lorsque la représentation par avocat n'est pas obligatoire, les affaires que le président ne renvoie pas parties se défendent elles-mêmes. Les parties peuvent se faire assister ou représenter par : -un avocat ; -leur conjoint, leur concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité ; -leurs parents ou alliés en ligne directe ; -leurs parents ou alliés en ligne collatérale jusqu'au troisième degré inclus ; -les personnes exclusivement attachées à l'audience sont mises en état d'être jugées, conformément aux dispositions ci-après. leur service personnel ou à leur entreprise. Le représentant, s'il n'est avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial.
Avant le 1er janvier 2020, ce numéro portait un autre texte — sans rapport avec l’article actuel
Du 1er septembre 2017 au 1er janvier 2020
Toutes les affaires que le président ne renvoie pas à l'audience sont mises en état d'être jugées, conformément aux dispositions ci-après.
Le greffe avise les avocats constitués de la désignation du juge de la mise en état.
Le miroir ne dit pas où ce texte est repris.
Article 855 du code de procédure civileen vigueur depuis le 1er janvier 2020
L'assignation contient, à peine de nullité, outre les mentions prescrites par les articles 54 et 56, les nom, prénoms et adresse de la personne chez qui le demandeur élit domicile en France s'il réside à l'étranger.
L'acte introductif d'instance mentionne en outre les conditions dans lesquelles le défendeur peut ou doit se faire assister ou représenter, s'il y a lieu, le nom du représentant du demandeur ainsi que, lorsqu'il contient une demande en paiement, les dispositions de l'article 861-2.
3 rédactions antérieures — ce qui a changé est souligné
Du 3 septembre 2011 au 1er janvier 2020
L'assignation contient, à peine de nullité, outre les mentions prescrites par l'article 56 :
1° Les lieu, jour les articles 54 et heure de l'audience à laquelle l'affaire sera appelée ;
2° Si le demandeur réside à l'étranger, 56, les nom, prénoms et adresse de la personne chez qui il le demandeur élit domicile en France. France s'il réside à l'étranger.
L'acte introductif d'instance mentionne en outre les conditions dans lesquelles le défendeur peut ou doit se faire assister ou représenter, s'il y a lieu, le nom du représentant du demandeur ainsi que, lorsqu'il contient une demande en paiement, les dispositions de l'article 861-2.
Du 1er décembre 2010 au 3 septembre 2011
L'assignation contient, à peine de nullité, outre les mentions prescrites par l'article 56 :
1° Les lieu, jour les articles 54 et heure de l'audience à laquelle l'affaire sera appelée ;
2° Si le demandeur réside à l'étranger, 56, les nom, prénoms et adresse de la personne chez qui il le demandeur élit domicile en France. France s'il réside à l'étranger.
L'acte introductif d'instance mentionne en outre les conditions dans lesquelles le défendeur peut ou doit se faire assister ou représenter, s'il y a lieu, le nom du représentant du demandeur ainsi que que, lorsqu'il contient une demande en paiement, les dispositions de l'article 861-2.
Du 1er janvier 1976 au 1er décembre 2010
L'assignation contient, à peine de nullité, outre les mentions prescrites par l'article 56 :
1° Les lieu, jour les articles 54 et heure de l'audience à laquelle l'affaire sera appelée ;
2° Si le demandeur réside à l'étranger, 56, les nom, prénoms et adresse de la personne chez qui il le demandeur élit domicile en France. France s'il réside à l'étranger.
L'acte introductif d'instance mentionne en outre les conditions dans lesquelles le défendeur peut ou doit se faire assister ou représenter ainsi que, représenter, s'il y a lieu, le nom du représentant du demandeur. demandeur ainsi que, lorsqu'il contient une demande en paiement, les dispositions de l'article 861-2.
Article 899 du code de procédure civileen vigueur depuis le 6 mai 2012
Les parties sont tenues, sauf dispositions contraires, de constituer avocat.
La constitution de l'avocat emporte élection de domicile.
1 rédaction antérieure — ce qui a changé est souligné
Du 1er janvier 1976 au 6 mai 2012
Les parties sont tenues, sauf dispositions contraires, de constituer avoué. avocat.
La constitution de l'avoué l'avocat emporte élection de domicile.
Article 960 du code de procédure civileen vigueur depuis le 6 mai 2012
La constitution d'avocat par l'intimé ou par toute personne qui devient partie en cours d'instance est dénoncée aux autres parties par notification entre avocats.
Cet acte indique :
a) Si la partie est une personne physique, ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ;
b) S'il s'agit d'une personne morale, sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement.
1 rédaction antérieure — ce qui a changé est souligné
Du 1er janvier 1976 au 6 mai 2012
La constitution d'avoué d'avocat par l'intimé ou par toute personne qui devient partie en cours d'instance est dénoncée aux autres parties par notification entre avoués. avocats.
Cet acte indique :
a) Si la partie est une personne physique, ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ;
b) S'il s'agit d'une personne morale, sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement.
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
