Témoins passent lettres ; lettres passent témoins

De la préférence des témoins à la préférence de l’écrit

I) La formule des maximes

A) Le sens des mots

Dans les maximes, les « lettres » ne sont pas des missives : ce sont les écrits qui constatent un acte, et Littré, citant la règle de Loysel, les glose par titres et actes. « Passer », c’est l’emporter sur : de la preuve par témoins de l’ancien temps, Aubry et Rau écrivent qu’elle « l’emportait » même sur la preuve littérale.

La première dit donc qu’en cas de conflit la parole des témoins prévaut sur l’écrit, la seconde que l’écrit prévaut sur elle. Le latin des textes qui les éclairent met de même en regard l’instrumentum, que les dictionnaires rendent par document ou pièce d’un procès, et le testis, le témoin ; la fides des instruments y désigne leur autorité.

B) L’origine des maximes

Les deux maximes sont françaises. À Rome, une constitution de Constantin, de l’an 317, donne même force aux titres et aux témoins :

Le commentaire de Maran, que rapporte l’annotateur de Loysel sous cette loi, départage pourtant les deux preuves selon les cas : tantôt les témoins l’emportent sur les titres, et il renvoie à une loi du Code et à une décrétale ; tantôt les titres sur les témoins, et il renvoie à une loi du Code restituée des Basiliques. Cette décrétale d’Innocent III, recueillie par Grégoire IX (X 2, 22, 10), tient pour conditionnelle une vente qu’un instrument public disait pure, sur la déposition de quatre témoins et l’aveu, par les parties, d’une vente unique.

Dans la coutume, Bouteiller, dans sa Somme rurale, faisait prévaloir la vive voix sur les lettres quand les témoins leur étaient contraires, et Loysel recueille la maxime dans ses Institutes coutumières (livre V, titre V, règle V ; n° 774 de l’édition de 1846) : « Témoins passent lettres ». Une note y ajoute : « Aujourd’hui lettres passent témoins », en renvoyant au titre XX, article 2, de l’ordonnance de 1667.

Le renversement est l’œuvre de l’ordonnance de Moulins, de février 1566, dont l’article 54 ordonne de passer contrat de toutes choses excédant cent livres, « sans recevoir aucune preuve par témoins, outre le contenu au contrat » ; l’ordonnance de 1667 y ajoute le « contre ». Portalis, devant le Corps législatif, le 27 février 1804, prononce les deux maximes et donne la raison du changement : « Les choses changèrent quand l’instruction reparut. » Le premier emploi de la seconde formule n’est pas établi.

C) Les maximes et leurs voisines

Les maximes ne se confondent pas avec testis unus, testis nullus. Celle-ci règle la force d’un témoignage une fois admis ; celles-là disent s’il peut l’être face à l’écrit. Elles se distinguent aussi de la règle selon laquelle nul ne peut se constituer de preuve à soi-même, qui porte sur l’origine de l’écrit invoqué, non sur son rang parmi les preuves.

La seconde maxime règle la preuve de l’acte, non sa formation : l’article 1359 dit que l’acte « doit être prouvé par écrit », non qu’il doit être passé par écrit à peine de nullité. Elle ne règle pas davantage la charge de la preuve, que l’article 1353 attribue à « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation » : elle dit par quel moyen celui qui doit prouver peut le faire.

II) Le régime de la règle

A) Les maximes et la loi

La règle de la seconde, les textes l’écrivent depuis plus de quatre siècles. Le code civil de 1804 a recueilli, sauf le chiffre, la lettre de l’ordonnance de 1667. Son article 1341 voulait qu’il fût passé acte devant notaires ou sous signature privée « de toutes choses excédant la somme ou valeur de cent cinquante francs, même pour dépôts volontaires », et ajoutait qu’« il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes », même pour une somme moindre.

Le chiffre a changé avant 1980 : la Cour de cassation citait encore en 1977 le seuil de cinquante francs (Cass. 1re civ., 27 avril 1977, n° 74-13.897, publié au Bulletin). Il a cédé, dans la version en vigueur du 13 juillet 1980 au 1er octobre 2016, à « une somme ou une valeur fixée par décret ». Sous le décret du 15 juillet 1980, la Cour de cassation le disait de 5 000 francs (Cass. 1re civ., 24 mars 1987, n° 85-12.897, publié au Bulletin) ; elle l’a chiffré ensuite à 1 500 € (Cass. 1re civ., 25 novembre 2015, n° 14-25.217, non publié). Depuis le 1er octobre 2016, l’ordonnance du 10 février 2016 a transporté la règle à l’article 1359, et le numéro 1341 porte désormais le droit à l’exécution forcée :

Le texte nouveau dit « outre ou contre un écrit », l’ancien « contre et outre le contenu aux actes ». Prouver contre l’écrit, c’est en contredire le contenu ; prouver outre, c’est lui ajouter ce qu’il ne dit pas, ce que l’article de 1804 visait encore en refusant la preuve « sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes ». Les derniers alinéas reprennent les anciens articles 1343 et 1344 : on n’échappe pas à l’écrit en restreignant sa demande, ni en réclamant le solde d’une créance plus forte.

B) La règle et son domaine

La règle a deux faces. Au-delà du seuil, l’acte juridique ne se prouve que par écrit ; en deçà même, l’écrit une fois dressé ne se combat que par un autre écrit. La Première chambre civile de la Cour de cassation en a rappelé la seconde en 2026 (Cass. 1re civ., 6 mai 2026, n° 24-12.293, non publié), sous l’article 1359, en relevant d’office le moyen : l’offre de prêt et l’avenant procédant d’un instrumentum unique, le contenu des exemplaires adressés à chacun des codébiteurs était établi, à défaut d’acte contraire, par la production de l’un d’eux.

La quittance d’une somme payée hors la comptabilité du notaire fait foi jusqu’à preuve contraire, mais cette preuve ne se rapporte que dans les conditions de l’ancien article 1341, sauf l’une de ses exceptions (Cass. 1re civ., 9 mai 2019, n° 18-10.885, publié au Bulletin).

Le domaine de la règle est celui des actes juridiques entre les parties. Dans l’arrêt de 1977 qui citait le seuil de cinquante francs, la Première chambre civile l’appliquait aux actes qui ont pour résultat immédiat et nécessaire de créer, transférer, confirmer, reconnaître, modifier ou éteindre des obligations ou des droits, qu’elle nommait alors « faits juridiques » : c’est ce que le code appelle, depuis le 1er octobre 2016, les actes juridiques (article 1100-1). Les tiers, eux, en établissent l’existence par tous moyens (Cass. 1re civ., 25 nov. 1970, n° 69-10.893, publié au Bulletin) ; la Troisième chambre civile de la Cour de cassation distingue en 2024 le tiers qui se prévaut d’un mandat de la partie au mandat, soumise aux règles générales de la preuve des conventions (Cass. 3e civ., 3 octobre 2024, n° 23-13.242, non publié).

Le fait juridique se prouve librement, et le paiement en est un. La Première chambre civile, qui exigeait en 2002 que le paiement d’une somme d’argent fût prouvé selon les articles 1341 et suivants (Cass. 1re civ., 19 mars 2002, n° 98-23.083, publié au Bulletin), juge en 2010 (Cass. 1re civ., 16 septembre 2010, n° 09-13.947, publié au Bulletin) que sa preuve « peut être rapportée par tous moyens » ; l’article 1342-8 l’écrit depuis le 1er octobre 2016. À l’égard des commerçants, l’acte de commerce se prouve par tous moyens (article L. 110-3 du code de commerce), et dans l’acte mixte la règle civile vaut envers la partie pour laquelle l’acte est civil (Cass. 1re civ., 2 mai 2001, n° 98-23.080, publié au Bulletin). La règle ne s’étend pas, enfin, à l’accord du cédé à la cession d’un contrat, que la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation admet en 2024 sans forme et prouvé par tous moyens (Cass. com., 24 avril 2024, n° 22-15.958, publié au Bulletin).

C) La règle devant la Cour de cassation

La Cour de cassation ne nomme ni l’une ni l’autre maxime ; elle en applique la règle dans la langue même des textes. Une cour d’appel avait requalifié en prêt, sur un témoignage et des présomptions, un dépôt de pièces d’or que constatait un écrit ; en 1963, la Chambre criminelle de la Cour de cassation casse, en rappelant les termes de l’article 1341 :

Saisie d’un litige sur le lieu de signature d’un mandat d’agent immobilier et la date de remise de son exemplaire, la Troisième chambre civile approuve en 2012 la cour d’appel d’avoir écarté les témoins :

Les frontières de la règle sont des questions de droit. Acte ou fait, partie ou tiers, acte civil ou commercial : la Cour de cassation contrôle ces qualifications, en cassant pour fausse application de la loi (Cass. 1re civ., 25 nov. 1970, n° 69-10.893 ; Cass. 3e civ., 23 novembre 2017, n° 16-17.764, publié au Bulletin) ou en approuvant, comme la Troisième chambre civile en 2021 (Cass. 3e civ., 17 novembre 2021, n° 20-20.409, publié au Bulletin), la cour d’appel qui a « exactement retenu » que l’ancien article 1341 s’appliquait contre un maître de l’ouvrage non commerçant. L’impossibilité morale et l’usage relèvent au contraire du pouvoir souverain des juges du fond ; le commencement de preuve par écrit, d’un contrôle de la base légale, le juge devant rechercher si l’écrit invoqué rend vraisemblable le fait allégué (Cass. com., 17 juin 2020, n° 18-23.620, publié au Bulletin).

D) La règle dans le procès

La règle n’est pas d’ordre public. Les parties peuvent y renoncer, même tacitement : la Première chambre civile approuve en 1995 la cour d’appel qui avait constaté une telle renonciation (Cass. 1re civ., 10 oct. 1995, n° 93-20.300, publié au Bulletin). La partie qui ne l’a pas invoquée devant les juges du fond ne peut le faire pour la première fois devant la Cour de cassation :

Baudry-Lacantinerie et Barde la tenaient pour d’ordre public, en relevant eux-mêmes que la jurisprudence jugeait le contraire.

Elle n’en est pas moins impérative pour le juge devant qui une partie l’invoque. En 1977, la Troisième chambre civile casse (Cass. 3e civ., 16 novembre 1977, n° 76-11.712, publié au Bulletin) l’arrêt qui avait admis des témoignages et des présomptions contre une quittance notariée : les articles 1341 et suivants, « quoique n’étant pas d’ordre public », s’imposaient aux juges du fond, les parties n’y ayant pas renoncé. Le juge qui la relève d’office doit, au préalable, inviter les parties à s’en expliquer : la Première chambre civile casse en 2009, pour violation de l’article 16 du code de procédure civile, l’arrêt qui avait opposé l’article 1341 sans ce débat (Cass. 1re civ., 8 janvier 2009, n° 08-10.664, non publié).

E) Les exceptions de la règle

La règle cède devant ses exceptions, que le code de 2016 a rassemblées, la fraude exceptée, aux articles 1360 et 1361. Le commencement de preuve par écrit rouvre la preuve contre et outre l’acte, et la Chambre commerciale en a donné en 2020 la formule :

Depuis le 1er octobre 2016, l’article 1361 exige que ce commencement de preuve soit « corroboré par un autre moyen de preuve ». L’impossibilité de se procurer un écrit s’entend aussi de l’impossibilité morale, que les juges du fond apprécient souverainement (Cass. crim., 21 janvier 1976, n° 75-92.098, publié au Bulletin) ; elle ouvre les modes de preuve sans renverser la charge, et la Première chambre civile censure en 2016 l’arrêt qui en avait tiré une inversion de la charge de la preuve d’un prêt (Cass. 1re civ., 19 oct. 2016, n° 15-27.387, publié au Bulletin). L’usage de conclure verbalement, que la Chambre commerciale faisait encore passer en 2011 par l’impossibilité morale, à propos de ventes d’aliments pour le bétail (Cass. com., 22 mars 2011, n° 09-72.426, publié au Bulletin), est une exception écrite depuis 2016.

L’aveu judiciaire supplée l’écrit, même contre ce que l’acte stipule : la Chambre commerciale casse en 2025 l’arrêt qui n’avait pas recherché si une partie avait avoué en justice que le prix, dit payé par l’acte de cession, ne l’avait pas été (Cass. com., 5 novembre 2025, n° 24-12.676, non publié). La fraude, enfin, se prouve par tous moyens, même contre l’écrit dont celui qui le conteste doit, à défaut, établir l’inexactitude par écrit (Cass. 1re civ., 19 mars 2009, n° 08-15.251, publié au Bulletin).

F) Les matières de la règle

Les maximes n’appartiennent à aucune matière : la règle surgit partout où une partie prétend prouver un acte sans écrit, ou contre lui. Elle joue dans le prêt entre particuliers, les marchés de travaux, le mandat, le dépôt et la vente ; devant le juge pénal, elle gouverne la preuve du contrat que suppose l’abus de confiance. Le droit commercial en trace la limite, et le paiement, fait juridique, lui échappe.

G) La règle devant les juges du fond

Devant les cours d’appel, la règle se dit dans la langue de l’article 1359, parfois dans celle de l’ancien article 1341. La cour d’appel d’Aix-en-Provence juge insuffisante en 2026, sans l’écarter des débats, l’attestation d’un témoin qui contredisait la date écrite d’un contrat (CA Aix-en-Provence, 11 février 2026, RG n° 21/14759), en des termes qui y ajoutent une réserve :

La même année, la cour d’appel de Paris refuse de tenir un chèque d’acompte pour le commencement de preuve d’un contrat de travaux (CA Paris, 27 février 2026, RG n° 21/21011), et la cour d’appel de Lyon tient une vente pour prouvée, faute d’écrit ou de commencement de preuve contraire au certificat de cession (CA Lyon, 7 mai 2026, RG n° 23/01909).

La chronologie des maximes