Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005

La sûreté réelle pour autrui, distincte du cautionnement

Celui qui affecte l’un de ses biens au paiement de la dette d’autrui, en l’hypothéquant ou en le donnant en nantissement, fait-il autre chose que constituer une sûreté réelle ? Les actes et les arrêts parlaient volontiers de « caution réelle » ou de « caution hypothécaire », et le vocabulaire suggérait la réponse : un garant qui s’engage pour la dette d’un autre ressemble à une caution. L’enjeu n’était pas de mots. Si la sûreté est un cautionnement, celui qui la consent bénéficie des règles qui protègent la caution, et il peut être tenu personnellement ; si elle n’est qu’une sûreté réelle, il ne risque que le bien affecté, et il ne reçoit aucune de ces protections.

La question se posait avec une acuité particulière entre époux communs en biens. L’article 1415 du code civil dispose que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres ». Le texte ne vise que le cautionnement et l’emprunt. Or le code civil admettait que « le gage peut être donné par un tiers pour le débiteur » (ancien article 2077), et l’article 1424 ne soumettait à l’accord des deux époux l’aliénation ou la constitution de droits réels que sur certains biens communs, au nombre desquels, pour les valeurs mobilières, les seuls « droits sociaux non négociables ». Un époux pouvait-il donc, seul, nantir des valeurs mobilières communes pour la dette d’un tiers ? Tout dépendait de la qualification de l’acte.

La Cour de cassation n’y répondait pas d’une seule voix. La Première chambre civile de la Cour de cassation jugeait en 1999 que « le cautionnement réel fourni par celui qui consent la constitution d’une hypothèque conventionnelle pour garantir le remboursement de la dette d’un tiers, est une sûreté réelle » (Cass. 1re civ., 4 mai 1999, n° 97-15.378, publié au Bulletin), et elle en tirait l’année suivante une conséquence sur l’information de la caution. Elle soumettait pourtant la même sûreté à l’article 1415 et tenait son auteur sur ses biens propres et ses revenus, « dans la double limite de la somme garantie et de la valeur du bien engagé, appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie » (Cass. 1re civ., 18 septembre 2002, n° 00-16.189, non publié au Bulletin). En sens inverse, la Chambre commerciale de la Cour de cassation jugeait en 2003, en rejetant le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel de Poitiers, que « le nantissement d’un fonds de commerce consenti en garantie de la dette d’un tiers est une sûreté réelle qui n’a pas pour effet de faire peser sur le propriétaire du fonds une obligation personnelle au paiement de cette dette » (Cass. com., 24 septembre 2003, n° 00-20.504l'arrêt▾, non publié au Bulletin) ; et la Première chambre civile censurait en 2004, pour défaut de base légale, l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait tenu des « cautions hypothécaires » pour engagées sans limite, faute d’avoir recherché « si une stipulation spéciale du contrat prévoyait que les cautions s’étaient engagées au-delà de la valeur du bien hypothéqué » (Cass. 1re civ., 29 juin 2004, n° 01-13.651, non publié au Bulletin). Le pourvoi est renvoyé devant la Chambre mixte de la Cour de cassation, dont l’arrêt, selon le Rapport annuel de la Cour de cassation pour 2005, arrivait « à point nommé en raison de disparités constatées dans les décisions récentes » de la Cour de cassation.

La solution doit d’abord être saisie dans l’espèce qui l’a fait naître (I). Sa portée se mesure ensuite au débat qu’elle a clos, aux décisions qui en ont tiré les conséquences et aux textes qui l’ont depuis reprise ou contournée (II).

I) La qualification de la sûreté réelle consentie pour autrui

A) L’espèce

L’affaire naît dans un ménage marié sous le régime de la communauté universelle. Le mari souscrit, sans le consentement de son épouse, un nantissement de titres dématérialisés entrés dans la communauté, en garantie du prêt consenti par la Banque nationale de Paris, aux droits de laquelle se trouve la société Banque nationale de Paris Paribas, à la société Tendances lumières. L’épouse assigne la banque en mainlevée du nantissement.

Les juges de première instance la déboutent, et la cour d’appel de Limoges, par un arrêt du 25 juin 2003, confirme le jugement. Elle raisonne en deux temps. L’article 1415, qui vise le cautionnement, est inapplicable au nantissement, sûreté réelle que le code permet de consentir pour la dette d’autrui ; la notion de cautionnement réel, observe-t-elle, « n’a été retenue que pour désigner un engagement personnel de caution renforcé par une sûreté réelle », de sorte que le simple nantissement donné par le mari ne peut être assimilé à un cautionnement, même réel. Quant aux pouvoirs du mari, les titres ne relevaient pas de la cogestion de l’article 1424 du code civil, et, en application de l’article 1421, son engagement, pris sans l’accord de son épouse, était valable.

L’épouse se pourvoit en cassation. Son moyen unique reproduit mot pour mot la règle que la Première chambre civile avait énoncée le 15 mai 2002 : « le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du Code civil ». En refusant d’assimiler le nantissement donné par le mari à un cautionnement réel entrant dans le champ de ce texte, la cour d’appel l’aurait violé.

La question posée à la Chambre mixte tenait donc à la nature de la sûreté. Celui qui affecte un bien à la dette d’un tiers s’engage-t-il comme une caution, de sorte que l’époux qui le fait seul sur des biens communs tombe sous l’article 1415 ? Ou constitue-t-il une sûreté réelle qui n’emporte aucune obligation personnelle, et que ce texte ne saisit pas ?

B) La solution

La Chambre mixte rejette le pourvoi. Sa réponse tient en une seule phrase, qui pose une prémisse sur la nature de la sûreté, en tire une qualification, l’appuie sur une règle du cautionnement et en déduit l’inapplicabilité de l’article 1415 :

La prémisse porte tout le raisonnement. Celui qui consent une sûreté réelle pour la dette d’autrui n’a « aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui » : il affecte un bien, il ne promet pas de payer. Les mots sont ceux de la définition légale : la caution est celle qui, aux termes de l’ancien article 2011 du code civil, « se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ». Celui qui affecte un bien à la dette d’autrui ne se soumet à rien de tel.

La qualification s’en déduit — la sûreté n’est « pas dès lors un cautionnement » — et elle reçoit un appui : le cautionnement « ne se présume pas ». L’incise est, selon le Rapport annuel pour 2005, « le rappel de l’article 2015 du Code civil », qui disposait alors que « le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ». L’argument est décisif contre la thèse adverse. Faire du constituant une caution, tenue sur ses biens propres dans la double limite de la somme garantie et de la valeur du bien, revenait à lui prêter un engagement personnel qu’il n’avait pas exprimé. En rappelant que le cautionnement ne se présume pas, la Chambre mixte refuse de tirer d’une affectation réelle une obligation de payer.

La conséquence suit : l’article 1415 n’est pas applicable au nantissement donné par le mari. Le texte ne vise que le cautionnement et l’emprunt ; une sûreté qui n’est ni l’un ni l’autre lui échappe. Le Rapport annuel le dit en une phrase : la sûreté réelle pour autrui « n’est pas un cautionnement, seule hypothèse, avec l’emprunt, concernée par cet article ». La règle ne dépend donc pas des pouvoirs que la cour d’appel de Limoges reconnaissait à l’époux sur le bien affecté : elle tient à la seule nature de la sûreté, et l’article 1415 ne saisit pas la sûreté réelle pour autrui, quel que soit le bien qu’elle grève.

La Chambre mixte approuve la cour d’appel d’avoir « exactement retenu » que le texte n’était pas applicable. Par cette formule, elle ne se borne pas à tolérer l’appréciation des juges du fond : elle fait sienne la règle qu’ils ont appliquée, et l’énonce en termes généraux, pour toute sûreté réelle consentie pour la dette d’un tiers, et non pour le seul nantissement de valeurs mobilières que l’espèce lui soumettait.

II) La portée de la solution

A) Le sens et la valeur de l’arrêt

La Chambre mixte n’a pas tranché une question neuve. Le Rapport annuel pour 2005 date de 1995 la solution qu’elle écarte : « depuis l’arrêt de la Première chambre civile du 11 avril 1995 (bull. no 165), la constitution d’une sûreté pour garantir la dette d’autrui était soumise à l’article 1415 du Code civil ».

Dans cette affaire, un mari avait transféré des titres d’un compte ouvert au nom des deux époux, communs en biens, sur un compte ouvert à son seul nom, puis les avait donnés en nantissement à la banque pour garantir les engagements auprès d’elle d’une société dont il était le gérant. La cour d’appel de Douai avait débouté l’épouse de son action en nullité, au motif que le mari pouvait disposer seul des biens communs en cause et que l’épouse ne pouvait se fonder sur l’article 1415, texte destiné, selon la cour d’appel, à éviter que l’un des époux n’engage seul la totalité des biens communs. Au visa de l’article 1415, la Première chambre civile censure, par un arrêt publié au Bulletin, en énonçant que la règle de ce texte « est applicable à la caution réelle » (Cass. 1re civ., 11 avril 1995, n° 93-13.629l'arrêt▾). Les titres garantissaient, il est vrai, « la dette née d’un engagement de caution donné sans le consentement exprès de son épouse » : l’espèce mêlait un cautionnement personnel et un nantissement, mais la règle était énoncée pour la caution réelle en général.

En 2002, la Première chambre civile en fait une règle complète. Le président-directeur général d’une société avait affecté des parts de SICAV communes à la garantie des dettes de celle-ci ; la cour d’appel de Versailles avait débouté la banque de sa demande de réalisation du nantissement. Rejetant le pourvoi de la banque, la Première chambre civile juge, par un arrêt publié au Bulletin :

La règle comportait deux propositions. La sûreté pour autrui, cautionnement réel, était soumise à l’article 1415, de sorte que l’époux qui l’avait consentie seul pouvait invoquer son inopposabilité quant aux biens communs. Mais son auteur restait tenu « en cette qualité » sur ses biens propres et ses revenus, dans une double limite : c’était reconnaître au constituant un engagement personnel. La Chambre commerciale de la Cour de cassation s’y range le 13 novembre 2002, en statuant « après avis de la première chambre civile », dans une affaire où le dirigeant d’une société s’était porté caution de celle-ci, puis avait consenti à la même banque un nantissement de titres. Elle juge que la cour d’appel de Rouen, en le condamnant à concurrence de la valeur des biens donnés en nantissement, a légalement justifié sa décision, après avoir énoncé que, sous l’article 1415, l’acte reste valable, « la caution restant tenue envers le créancier sur ses biens propres et ses revenus, dans la double limite de la somme garantie et de la valeur du bien engagé, appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie » (Cass. com., 13 novembre 2002, n° 95-18.994l'arrêt▾, publié au Bulletin).

Sur l’article 1415, les deux formations s’accordaient donc. Les hésitations portaient sur la nature même de l’engagement, et chaque formation avait tenu les deux thèses. La Première chambre civile, en effet, avait jugé en 2000, par un moyen relevé d’office et au visa de l’article 2114 du code civil et de l’article 48 de la loi du 1er mars 1984, que le cautionnement réel fourni par la constitution d’une hypothèque pour la dette d’un tiers « est une sûreté réelle et non pas un cautionnement personnel, de sorte que les dispositions de l’article 48 de la loi du 1er mars 1984 ne lui sont pas applicables » : elle censurait la cour d’appel de Toulouse, qui avait déchu le prêteur de son droit aux intérêts conventionnels à l’égard des « cautions » qu’il n’avait pas informées (Cass. 1re civ., 1er février 2000, n° 98-11.390, publié au Bulletin). Une même sûreté était ainsi, selon la règle à appliquer, étrangère au cautionnement pour l’information de la caution, et assimilée à lui pour la protection des époux.

C’est cette alternative que la Chambre mixte referme. Sa réponse à la première question est nette : la sûreté réelle pour autrui n’est pas un cautionnement, et l’article 1415 ne lui est pas applicable. Elle juge ainsi le contraire de ce que la Première chambre civile énonçait en 2002. Elle retient la nature que l’arrêt de 2000 reconnaissait à l’hypothèque consentie pour autrui, mais en des termes plus généraux, pour toute sûreté réelle, et en la fondant sur l’absence d’engagement personnel.

La seconde question, celle de la double limite, reçoit sa réponse de la prémisse elle-même. Le Rapport annuel la formulait ainsi : celui qui a donné une telle sûreté « n’est-il tenu que sur la valeur du bien affecté ou bien est-il engagé personnellement, dans la double limite du montant de la dette et de la valeur du bien grevé ? » En affirmant que la sûreté n’implique « aucun engagement personnel », la Chambre mixte prive de fondement l’obligation, même limitée, que les arrêts de 2002 faisaient peser sur les biens propres du constituant. Le Rapport annuel le relève : en énonçant que le cautionnement ne se présume pas, la Chambre mixte « ne fait pas siennes les solutions retenues » par les arrêts de la Première chambre civile rendus en 2002 et par celui de la Chambre commerciale du 13 novembre 2002, qui tenaient la caution réelle dans la double limite. Le créancier n’a d’autre gage que le bien affecté. La suite l’a dit expressément : en 2006, la Chambre commerciale censure la condamnation d’une « caution hypothécaire » au paiement de la dette, tenue « en vertu d’un engagement réel et non personnel ».

La solution a un revers pour le conjoint. L’article 1415 écarté, l’époux qui nantit seul des valeurs mobilières communes ne relève plus que des règles de pouvoir du régime de communauté, et ces règles ne soumettaient pas alors cet acte au consentement de l’autre. La protection que la jurisprudence antérieure tirait de la qualification de cautionnement disparaît ; c’est la loi qui, par une autre voie, rétablira l’exigence du consentement du conjoint.

La valeur de principe de l’arrêt tient d’abord à la formation qui l’a rendu et à la forme de sa règle. Prononcé par le premier président en Chambre mixte, publié au Bulletin et commenté au Rapport annuel pour 2005, l’arrêt énonce sa prémisse en tête de la réponse, en termes généraux, détachés du nantissement de l’espèce. Le Rapport annonce qu’il « fera date », tant les lecteurs des arrêts de la Cour de cassation s’étaient habitués, depuis quelques années seulement, à voir donner à cette sûreté le nom de cautionnement réel. Il en prédit aussi la portée : « il paraîtra désormais moins aisé de rechercher la solution des questions posées lors de la réalisation de la sûreté pour autrui », celle par exemple du recours contre le débiteur ou contre les autres obligés, « par rapport à la simple analogie avec les règles du cautionnement ».

La formation et la publication n’annonçaient qu’une portée possible ; la suite l’a vérifiée. En moins de trois mois, la Première chambre civile, la Troisième chambre civile de la Cour de cassation et la Chambre commerciale reprennent la prémisse, presque mot pour mot, chacune pour en tirer une conséquence étrangère à l’article 1415. La formule a cessé d’être une réponse sur le droit des régimes matrimoniaux ; elle est devenue le principe d’un régime : une à une, les règles du cautionnement que les constituants invoquaient ont été écartées de celui qui n’a consenti qu’une sûreté réelle.

B) Les prolongements de la solution

La postérité de l’arrêt s’ordonne autour de trois mouvements : la prémisse passe d’une formation à l’autre, elle prive le constituant, une à une, des protections de la caution, et elle fixe la mesure de l’action du créancier.

La reprise est immédiate. Le 7 février 2006, la Première chambre civile reproduit la formule de la Chambre mixte à propos d’une société civile immobilière qui avait hypothéqué son immeuble pour le prêt consenti à deux époux et qui, poursuivie en saisie immobilière, soutenait que le prêteur était déchu de son droit aux intérêts contractuels en application de l’article 48 de la loi du 1er mars 1984. Elle approuve la cour d’appel de Caen d’avoir « exactement retenu » que les dispositions de l’article L. 313-22 du code monétaire et financier, relatives à l’information annuelle de la caution, « n’étaient pas applicables à l’hypothèque consentie par la société Les Tennis » (Cass. 1re civ., 7 février 2006, n° 02-16.010l'arrêt▾, publié au Bulletin).

Huit jours plus tard, la Troisième chambre civile en tire une règle de forme. Le gérant d’une société avait garanti, par des actes sous seing privé, des prêts consentis à celle-ci ; la cour d’appel de Fort-de-France l’avait condamné en qualité de caution hypothécaire, en retenant que ce « cautionnement » avait une nature commerciale dont la preuve était libre. Au visa de l’article 2127 du code civil, la Troisième chambre civile casse : une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers « n’est pas un cautionnement et doit être passé en la forme authentique » (Cass. 3e civ., 15 février 2006, n° 04-19.847l'arrêt▾, publié au Bulletin). La qualification commande le régime de l’acte lui-même : c’est celui de l’hypothèque, non celui du cautionnement.

La Chambre commerciale en tire, le 21 février 2006, la conséquence pour l’étendue de l’engagement. La cour d’appel de Chambéry avait condamné le garant, « en qualité de caution hypothécaire », au paiement de la dette de la société débitrice, « dans la limite de son engagement réel hypothécaire ». Au visa de l’article 2015 du code civil, la Chambre commerciale casse l’arrêt sur ce point, l’intéressé étant « tenu en vertu d’un engagement réel et non personnel » (Cass. com., 21 février 2006, n° 04-14.051, publié au Bulletin). La double limite des arrêts de 2002 ne survit pas à la prémisse : le constituant ne peut être condamné à payer, fût-ce dans la limite de son engagement réel.

Sur le terrain du régime matrimonial, la Première chambre civile se range sans réserve. La cour d’appel de Rennes avait débouté un créancier de sa demande d’attribution de contrats d’assurance sur la vie, nantis par le mari et alimentés par des deniers communs, au motif que le nantissement constitué par un tiers était un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du code civil. Au visa de ce texte, la Première chambre civile casse pour fausse application :

Publié au Bulletin, l’arrêt confirme que la formation qui soumettait la sûreté à l’article 1415, et qui avait repris dès le 7 février 2006 la prémisse de la Chambre mixte, a fait sienne la solution contraire. Il règle en outre le sort du texte nouveau : l’article 1422, alinéa 2, du code civil, entré en vigueur le 24 mars 2006, n’a pas de caractère interprétatif et ne s’applique pas aux contrats en cours ; pour les sûretés consenties auparavant, seule compte la qualification de 2005.

Les protections de la caution sont refusées une à une au constituant. La première est la protection contre la disproportion. Une personne avait garanti, par un « cautionnement hypothécaire et sans solidarité limité à sa seule maison », les prêts consentis par une banque à un emprunteur ; après la liquidation judiciaire de celui-ci, elle reprochait à la banque de lui avoir fait souscrire un engagement manifestement disproportionné. Par un motif de pur droit, substitué à ceux de la cour d’appel d’Agen, la Première chambre civile juge :

Publié au Bulletin, l’arrêt fait de la limitation au bien la raison de l’exclusion : le constituant ne peut perdre plus que ce qu’il a affecté. La Chambre commerciale en déduit l’année suivante l’absence de tout devoir de mise en garde. La constituante d’une hypothèque reprochait à la banque de ne pas l’avoir mise en garde, à propos d’un montage financier lié à la prise de parts sociales dans une société de garage ; par des motifs substitués à ceux de la cour d’appel de Lyon, la Chambre commerciale juge que la sûreté réelle pour autrui, s’agissant d’une hypothèque, « est limitée à ce bien et nécessairement adaptée aux capacités financières du constituant et aux risques de l’endettement né de l’octroi du crédit », de sorte que « la banque qui fait souscrire une telle sûreté n’est dès lors pas tenue d’un devoir de mise en garde à l’égard du constituant, que celui-ci soit ou non averti » (Cass. com., 24 mars 2009, n° 08-13.034l'arrêt▾, publié au Bulletin).

Les bénéfices de discussion et de division sont, eux aussi, refusés au constituant. Une fille et ses parents, nue-propriétaire et usufruitiers d’un immeuble, l’avaient hypothéqué pour garantir les prêts d’une société ; après la saisie et l’adjudication du bien, ils recherchaient la responsabilité du notaire, à qui ils reprochaient, notamment, de ne pas les avoir informés sur la portée et les effets juridiques de leurs « engagements de caution », dont leur renonciation aux bénéfices de discussion et de division. Par un motif de pur droit, substitué à ceux de la cour d’appel de Grenoble, la Première chambre civile écarte le moyen :

Publié au Bulletin, l’arrêt rattache l’exclusion des deux bénéfices à la même limitation au bien. La décharge de la caution, enfin, est refusée par la Troisième chambre civile. Le constituant d’une hypothèque, qui en demandait la mainlevée, reprochait au créancier de n’avoir pas déclaré sa créance à la procédure collective de la société débitrice ; la Troisième chambre civile approuve la cour d’appel de Nîmes d’avoir « exactement retenu » que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette de la société, « laquelle n’impliquait aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui, n’était pas un cautionnement, de sorte que l’article 2314 du code civil n’était pas applicable » (Cass. 3e civ., 12 avril 2018, n° 17-17.542l'arrêt▾, publié au Bulletin).

La prémisse fixe enfin la mesure de l’action du créancier. Celui-ci n’a pas de débiteur dans le constituant. Une société holding avait nanti, en garantie d’un crédit-bail immobilier conclu par une société civile immobilière, les parts qu’elle détenait dans le capital de celle-ci ; mise en redressement judiciaire, elle voyait les crédits-bailleurs demander leur admission à son passif. La Chambre commerciale approuve la cour d’appel d’Orléans de l’avoir refusée :

Publié au Bulletin et au Rapport annuel, l’arrêt énonce sous forme de règle ce que la prémisse de 2005 impliquait : le créancier n’a qu’un droit sur le bien, non une créance contre la personne qui l’a affecté. La prescription s’en déduit. Des époux s’étaient rendus cautions « simplement hypothécaires » de l’emprunteur, bénéficiaire d’une ouverture de crédit ; la cour d’appel de Montpellier, faute d’action de la banque dans les cinq ans suivant la réforme de la prescription, avait jugé leur engagement éteint et ordonné la radiation des hypothèques. Au visa des articles 2011, devenu 2288, 2114, devenu 2393, 2180, devenu 2488, et 2227 du code civil, la Chambre commerciale casse : limitée au bien affecté en garantie, la sûreté « est soumise à la prescription trentenaire, prévue par le dernier texte pour les actions réelles immobilières, et non à la prescription quinquennale de droit commun prévue par l’article 2224 du code civil pour les actions personnelles ou mobilières » (Cass. com., 2 juin 2021, n° 20-12.908, publié au Bulletin).

Reste le cas de celui qui cumule les deux garanties. La qualification de la sûreté ne dispense pas les juges de rechercher si le constituant s’est aussi engagé personnellement. Des époux, poursuivis en saisie immobilière, invoquaient la déchéance des intérêts conventionnels attachée au défaut d’information de la caution ; la cour d’appel de Paris les avait déboutés en se bornant à affirmer que leur cautionnement solidaire, assorti d’une hypothèque sur un bien leur appartenant, était une sûreté réelle et non un cautionnement personnel. La Chambre commerciale casse cet arrêt, en ce qu’il rejetait la demande de déchéance des intérêts, pour défaut de base légale, faute d’avoir recherché si les garants, « tout en constituant l’un de leur biens en garantie des dettes de la société, n’avaient pas en outre voulu se porter cautions personnelles de ces dettes » (Cass. com., 21 mars 2006, n° 05-12.864, publié au Bulletin).

La Chambre commerciale l’énonce en termes généraux, par un arrêt publié, en 2021. Le gérant de deux sociétés et une autre personne s’étaient rendus cautions solidaires de celles-ci et avaient affecté hypothécairement en garantie un bien immobilier leur appartenant ; poursuivis en saisie immobilière, ils reprochaient à la banque d’avoir manqué à son obligation d’information annuelle des cautions. La cour d’appel de Versailles les avait déboutés, en retenant que seule l’affectation hypothécaire était mise en œuvre et que le texte ne s’appliquait pas aux sûretés réelles. Au visa des articles 1134, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, et 2015, devenu 2292, du code civil et L. 313-22 du code monétaire et financier, la Chambre commerciale casse : « lorsqu’une même personne se rend caution personnelle des engagements d’un débiteur envers un établissement de crédit et lui affecte aussi un ou des biens en garantie hypothécaire de ces mêmes engagements, cet établissement lui doit l’information annuelle prévue par le dernier texte » (Cass. com., 2 juin 2021, n° 19-20.140, publié au Bulletin).

Le cumul ne fait pas pour autant de la sûreté un cautionnement. Par un même acte notarié de 2006, une personne s’était portée caution d’une ouverture de crédit consentie à une société et avait affecté son immeuble à la même dette ; poursuivie en saisie immobilière, elle invoquait les bénéfices de discussion et de division et la disproportion de ses engagements. La Chambre commerciale approuve la cour d’appel de Montpellier d’avoir écarté ces moyens, en jugeant :

Publié au Bulletin, l’arrêt dissocie les deux engagements : la saisie poursuivie sur le fondement de l’affectation hypothécaire, qui garantissait la dette d’un tiers et non l’engagement de la caution, échappe aux règles du cautionnement qu’invoquait la constituante, de sorte que ni le caractère simple du cautionnement également donné ni la disproportion alléguée n’avaient à être examinés. Dix-sept ans après la Chambre mixte, la formule de 2005 gouverne toujours les sûretés constituées sous l’empire du droit antérieur.

C) Le droit en vigueur

L’article 1415 du code civil n’a pas changé depuis le 1er juillet 1986. Il vise toujours le seul cautionnement et le seul emprunt, et la qualification posée en 2005 continue de l’écarter de la sûreté réelle pour autrui.

La protection du conjoint est venue d’une autre règle. L’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 a complété l’article 1422 du code civil, qui interdisait déjà aux époux de disposer, l’un sans l’autre, à titre gratuit des biens de la communauté :

Le texte n’est pas une règle de passif, comme l’article 1415, qui limite les biens que le créancier peut saisir ; c’est une règle de pouvoir. L’époux qui affecte seul un bien commun à la garantie de la dette d’un tiers outrepasse ses pouvoirs, et l’article 1427 ouvre à son conjoint, à moins qu’il n’ait ratifié l’acte, une action en annulation, « pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté ». La qualification de 2005 n’est pas touchée : l’article 1415 reste étranger à la sûreté réelle pour autrui. Mais, pour les actes conclus depuis le 24 mars 2006, l’époux ne peut plus faire seul ce que l’arrêt lui permettait. Les actes antérieurs restent soumis à la solution de 2005, puisque la Première chambre civile a jugé l’article 1422, alinéa 2, dépourvu de caractère interprétatif et inapplicable aux contrats en cours (Cass. 1re civ., 20 février 2007, n° 06-10.217l'arrêt▾).

La même ordonnance a écrit la prémisse de l’arrêt pour le gage de meubles corporels. Dans sa rédaction applicable du 24 mars 2006 au 31 décembre 2021, l’article 2334 disposait : « Le gage peut être consenti par le débiteur ou par un tiers ; dans ce dernier cas, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. »

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a généralisé la règle et, dans le même mouvement, soumis le constituant à une part du droit du cautionnement. L’article 2325 du code civil dispose :

Le texte est de nature hybride. Sa première partie écrit la solution de 2005 : la sûreté peut être constituée par un tiers, et le créancier « n’a d’action que sur le bien affecté en garantie ». Le constituant ne répond pas sur ses autres biens, et le créancier n’a pas d’action en paiement contre lui. Sa seconde partie rend pourtant applicables plusieurs règles du cautionnement : la mise en garde que le créancier professionnel doit à la caution personne physique (article 2299), l’information annuelle et l’information sur la défaillance du débiteur principal (articles 2302 et 2303), l’information de la sous-caution (article 2304), le bénéfice de discussion (articles 2305 et 2305-1), les recours après paiement (articles 2308 à 2312) et la décharge prévue lorsque la subrogation ne peut plus s’opérer par la faute du créancier (article 2314). Pour les sûretés qui en relèvent, la loi accorde donc au constituant, dans les conditions que ces textes fixent, l’information, la mise en garde, le bénéfice de discussion et la décharge que la jurisprudence lui avait refusés.

Le renvoi est sélectif, et ce qu’il omet compte autant que ce qu’il retient. Ne sont pas rendus applicables, notamment, l’article 2300, qui réduit le cautionnement manifestement disproportionné souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel, les articles 2306 à 2306-2, qui régissent le bénéfice de division, et l’article 2298, qui permet à la caution d’opposer les exceptions appartenant au débiteur. L’article 2325 ne dit pas que la sûreté réelle pour autrui est un cautionnement ; il dit quelles règles du cautionnement « sont alors applicables ». La prémisse de 2005 en sort écrite dans la loi, et le régime du constituant, pour partie, rapproché de celui de la caution.

L’application dans le temps de ces règles est fixée par l’article 37 de l’ordonnance, qui distingue. Son II dispose que « les cautionnements conclus avant la date prévue au 1er alinéa du I demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public ». Son III fait exception pour les obligations d’information : « les dispositions des articles 2302 à 2304 du code civil sont applicables dès l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, telle que prévue au premier alinéa du I, y compris aux cautionnements et aux sûretés réelles pour autrui constitués antérieurement ». Depuis le 1er janvier 2022, le constituant d’une sûreté antérieure a donc droit, dans les conditions de ces textes, aux informations dues à la caution.

Pour le reste, la loi ne dit pas expressément le sort des autres règles rendues applicables par l’article 2325 aux sûretés réelles pour autrui constituées avant le 1er janvier 2022 : le II ne vise que les cautionnements. La Cour de cassation n’a pas tranché la question. La Chambre commerciale, statuant en 2023 sur une sûreté consentie en 2006, a raisonné sur les articles 2288, 2298 et 2303 du code civil « dans leur rédaction antérieure » à l’ordonnance et sur l’article L. 341-4 du code de la consommation « alors applicable » (Cass. com., 5 avril 2023, n° 21-14.166) ; elle n’a pas eu à se prononcer sur les renvois de l’article 2325. Hors les informations, la solution de 2005 et ses conséquences restent, pour ces sûretés, le droit appliqué par la Cour de cassation.

La lignée de l’arrêt

Les formules de l’arrêt

L’arrêt à citer dépend de la question posée : pour la qualification de la sûreté réelle pour autrui et l’article 1415, celui du 2 décembre 2005 ; pour l’article 1422, alinéa 2, celui de la Première chambre civile du 20 février 2007 ; pour l’absence d’action en paiement contre le constituant, celui de la Chambre commerciale du 17 juin 2020 ; pour le cumul d’une caution et d’une sûreté réelle, celui de la Chambre commerciale du 2 juin 2021 pour l’information annuelle (Cass. com., 2 juin 2021, n° 19-20.140), et celui du 5 avril 2023 pour la disproportion et les bénéfices de discussion et de division.

L’usage de l’arrêt

Dans une copie. Dans un commentaire ou une dissertation consacrés aux sûretés, au cautionnement ou au passif de la communauté, l’arrêt marque le moment où la sûreté réelle pour autrui cesse d’être un « cautionnement réel » : la Chambre mixte la tient pour une sûreté purement réelle, faute d’engagement personnel, et en exclut l’article 1415 ; la loi a depuis exigé le consentement des deux époux (article 1422, alinéa 2) et, par l’article 2325, écrit la limitation de l’action au bien tout en rendant applicables au constituant plusieurs règles du cautionnement.

Dans des conclusions. Pour une sûreté constituée avant le 1er janvier 2022, le créancier qui poursuit le bien affecté oppose au constituant qui invoque les règles du cautionnement la formule de la Chambre mixte : « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas ». Il en déduit que le constituant ne peut se prévaloir ni de la disproportion ni du bénéfice de division, que la jurisprudence lui refuse et que l’article 2325 ne rendrait pas davantage applicables, et invoque la jurisprudence qui lui refuse le bénéfice de discussion, la décharge et la mise en garde, dont le sort pour les sûretés antérieures n’est pas tranché au regard de l’article 2325 ; il vérifie toutefois que les informations des articles 2302 à 2304 ont été délivrées depuis le 1er janvier 2022. Le constituant, de son côté, recherche s’il ne s’est pas aussi engagé personnellement — l’établissement de crédit lui devait alors, jusqu’au 1er janvier 2022, l’information annuelle de l’article L. 313-22 du code monétaire et financier —, et distingue le fondement des poursuites. Entre époux, il faut dater l’acte : avant le 24 mars 2006, l’époux seul pouvait affecter un bien commun hors les cas de cogestion ; depuis, l’article 1422, alinéa 2, du code civil, exige le consentement des deux époux, sous peine de la nullité de l’article 1427 du code civil. Pour une sûreté constituée depuis le 1er janvier 2022, l’article 2325 du code civil s’applique, avec ses renvois.

L’arrêt annoté et sa fiche

L’arrêt est reproduit dans ses passages utiles ; en regard de chacun figure ce qu’il faut en retenir pour la fiche.

Les faits et la procédure se lisent dans l’attendu liminaire, la thèse de l’épouse dans le moyen, celle de la cour d’appel dans le moyen annexé ; le problème de droit naît de l’écart entre l’appellation de « cautionnement réel » et l’absence de tout engagement personnel.