Le mot
Les deux mots viennent du latin : ordo, « rang, ligne ; classe, ordre », et publicus, « qui concerne le peuple ; qui appartient à l’État », selon l’Académie française. Le Trésor de la langue française relève vers 1500 l’ordre entendu comme « système des lois et des institutions qui régit une société », et date de 1725, dans un discours de rentrée du parlement de Bordeaux, la locution « l’ordre public ». La langue commune l’a resserrée sur la paix publique : l’Académie y voit « la paix civile, l’absence de troubles affectant la tranquillité publique ». Le code civil l’avait prise dès 1804 dans un autre sens, celui des lois auxquelles les conventions ne dérogent pas.
Sources : le Dictionnaire de l’Académie française (9e éd.), le Trésor de la langue française, un dictionnaire latin-français de 1934.
Les sens de la notion
La règle romaine et les conventions illicites
L’idée est plus ancienne que la locution. Le droit romain tient déjà que l’accord des particuliers ne peut rien contre certaines règles. Papinien l’énonce en une phrase, recueillie au Digeste : « Ius publicum privatorum pactis mutari non potest » (D. 2, 14, 38) — le droit public ne peut être changé par les pactes des particuliers.
L’ancien droit range ces accords parmi les conventions illicites. Domat les définit d’un trait : « Les conventions illicites sont celles qui blessent les lois » (Les lois civiles dans leur ordre naturel, liv. I, tit. I, sect. IV, n° 1, dans les Œuvres complètes, éd. Rémy, t. 1, 1828, p. 397). Il en distingue deux sortes, selon que la loi blessée est du droit naturel ou du droit positif : les unes heurtent les bonnes mœurs, comme le pacte de commettre un vol ; les autres méconnaissent une défense de la loi positive.
L’article 6 et la recherche d’un critère
Le code civil de 1804 pose la règle sans définir la notion. La doctrine du XIXe siècle constate d’abord qu’aucun critère sûr ne permet de reconnaître les lois visées par l’article 6. Selon Aubry et Rau, ni la loi ni la doctrine ne fournissent de « critérium » permettant de dire avec certitude « quelles sont les lois qui doivent être considérées comme intéressant l’ordre public » (Cours de droit civil français, t. 1, 4e éd., 1869, § 36, p. 117). Ils procèdent donc par énumération : lois constitutionnelles, administratives et criminelles, lois de police, état des personnes, protection des incapables.
Planiol cherche au contraire un principe. Il range d’abord parmi les lois d’ordre public « toutes les lois de droit public ». Il ajoute qu’une loi de droit privé présente le même caractère « toutes les fois que la disposition de la loi est motivée par la considération d’un intérêt général » (Traité élémentaire de droit civil, t. 1, 8e éd., 1920, n° 291, p. 106-107). L’ordre public cesse alors de se confondre avec le droit public : il suit l’intérêt que la règle sauvegarde.
L’ordre public de direction et l’ordre public de protection
Le droit positif retient ce critère et le dédouble. L’intérêt soustrait aux volontés peut être l’intérêt général, que sert l’ordre public dit de direction, ou celui d’une partie que la loi protège, auquel répond un ordre public de protection. La première chambre civile de la Cour de cassation l’a dit à propos de textes sur le démarchage financier : ils « ne concernent pas seulement la protection des épargnants, mais aussi celle des autres établissements financiers ; qu’ils relèvent donc de l’ordre public de direction lorsqu’ils dressent la liste des établissements pouvant recourir au démarchage » (Cass. 1re civ., 15 mai 2001, n° 99-12.498, au visa de la loi du 28 décembre 1966).
L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a réglé sur cette distinction l’espèce de la nullité : l’intérêt général appelle la nullité absolue, la sauvegarde du seul intérêt privé la nullité relative (article 1179).
Le texte
Article 6 du code civil · rédaction en vigueur depuis le 21 mars 1804
On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs.
L’article 6 pose le principe sans définir la notion, et n’a pas changé depuis 1804. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 l’a relayé dans le droit des contrats, en faisant de l’ordre public la borne de la liberté contractuelle (article 1102, alinéa 2) et en interdisant au contrat d’y porter atteinte par ses clauses comme par sa finalité (article 1162), là où l’ancien article 1133 disait illicite la cause contraire « aux bonnes moeurs ou à l’ordre public ».
Les éléments constitutifs
Une règle impérative. L’ordre public suppose d’abord une règle impérative, à laquelle l’accord des parties ne peut rien changer : « La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public » (article 1102, alinéa 2). Elle s’oppose à la règle supplétive, qui ne vaut qu’à défaut de stipulation contraire. Le texte ne dit pas toujours lui-même s’il est permis d’y déroger ; il revient alors à l’interprète de le reconnaître (la recherche d’un critère).
Un intérêt soustrait aux volontés. Il faut ensuite un intérêt soustrait aux volontés : l’intérêt général, que sauvegarde l’ordre public de direction, ou l’intérêt d’une partie que la loi protège (les deux ordres publics). Ainsi les règles « relatives au délai légal de réflexion » de l’emprunteur immobilier « constituent des mesures de protection édictées dans l’intérêt des particuliers dont la violation est sanctionnée par la nullité relative du contrat » (Cass. 1re civ., 9 juillet 2003, n° 01-11.153, sous l’ancien article L. 312-10 du code de la consommation, devenu L. 313-34).
Le contrôle de la Cour de cassation
L’ordre public est une notion de droit : la Cour de cassation dit quelles règles en relèvent, et sous quelle espèce, par un contrôle lourd (les degrés du contrôle). Pour qualifier un intérêt soustrait aux volontés, la première chambre civile a censuré pour violation de la loi une cour d’appel qui avait tenu des textes sur le démarchage pour de simples mesures de protection des épargnants (Cass. 1re civ., 15 mai 2001, n° 99-12.498, loi du 28 décembre 1966). Appliquant une règle impérative à une clause, la chambre commerciale juge, sous le statut spécial des agents commerciaux, que la cour d’appel « en a exactement déduit » qu’une renonciation anticipée de l’agent à son indemnité de fin de contrat était « contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L. 134-16 du code de commerce » (Cass. com., 21 octobre 2014, n° 13-18.370). Les faits retenus restent souverains ; le pourvoi ne les discute que par le défaut de motifs, le manque de base légale ou la dénaturation d’un écrit.
Les effets de la qualification
- La nullité qui sanctionne la violation d’une règle ayant pour objet la sauvegarde de l’intérêt général est absolue : elle « peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public ». Elle ne peut être couverte par la confirmation du contrat (article 1180).
- La règle qui ne protège qu’un intérêt privé, celui d’une partie déterminée, ouvre une nullité relative, que seule peut demander « la partie que la loi entend protéger ». Celle-ci peut confirmer l’acte ; entre plusieurs titulaires, la renonciation de l’un n’empêche pas les autres d’agir (article 1181).
- Le juge doit relever d’office, sans attendre qu’une partie l’invoque, la fin de non-recevoir qui a un caractère d’ordre public, notamment celle qui tient à un délai de recours expiré ou à une voie de recours que la loi n’ouvre pas (article 125 du code de procédure civile).
Les enjeux de la qualification
Face à la règle supplétive, la qualification décide du sort de la clause contraire : elle est privée d’effet si la règle est d’ordre public, alors que la règle supplétive cède à la stipulation contraire (articles 6 et 1102). Entre les deux ordres publics, l’enjeu est l’action : la cour d’appel qui avait tenu des textes sur le démarchage pour protecteurs des seuls épargnants, et déclaré prescrite l’action en nullité, a été censurée (Cass. 1re civ., 15 mai 2001, n° 99-12.498).
Ne pas confondre avec
La règle supplétive. Elle comble le silence des parties sans le contredire, et la clause qui l’écarte est valable, quand celle qui heurte l’ordre public tombe.
L’ordre public international. Il permet au juge français d’écarter une loi étrangère ou une décision étrangère contraire aux principes essentiels du droit français, et une règle d’ordre public interne n’en relève pas nécessairement.
L’ordre public de police. Il désigne, en droit administratif, le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques que la police municipale a pour objet d’assurer, selon le code général des collectivités territoriales, non une limite à la liberté des conventions.
Adage. Electa una via, non datur recursus ad alteram : la règle n’est pas d’ordre public : ni le juge ni le ministère public ne peuvent la relever.
Adage. Error communis facit jus : un texte impératif qui protège celui contre qui on invoque l’apparence limite l’adage ; la nullité d’ordre public du titre du propriétaire apparent ne l’arrête pas.
Adage. Fraus omnia corrumpit : l’ordre public se viole de front, la fraude le contourne ; un texte d’ordre public absolu ferme la voie de la fraude.
Adage. In pari causa turpitudinis cessat repetitio : la convention contraire à l’ordre public est nulle, mais la Cour de cassation a jugé en 1984 l’adage sans application à ce qui avait été payé.
Adage. Locus regit actum : l’ordre public international borne la loi du lieu de l’acte et l’accueil des décisions étrangères.
Adage. Mobilia sequuntur personam : la loi du dernier domicile qui ignore la réserve n’est écartée que par son application concrète.
Adage. Nemo auditur propriam turpitudinem allegans : la nullité d’ordre public reste invocable par la partie qui a participé à l’illicéité.
Adage. Non bis in idem : en cas de poursuites concomitantes, le principe n’est pas d’ordre public : le moyen ne peut être soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation.
Adage. Nul ne plaide par procureur : la règle n’est pas d’ordre public : elle ne peut être soulevée pour la première fois devant la Cour de cassation.
Adage. Pacta sunt servanda : la convention n’oblige que légalement formée : la stipulation qui porte atteinte à la liberté du travail ou d’entreprendre n’est licite que proportionnée.
Adage. Pas de nullité sans grief : l’ordre public ne dispense pas du grief en procédure civile ; en procédure pénale, la nullité d’ordre public limite la règle.
Adage. Pas de nullité sans texte : l’ordre public limite la maxime : la formalité d’ordre public ouvre la nullité sans texte, et hors de la procédure l’article 6 fonde des nullités virtuelles.
Adage. Pater is est quem nuptiae demonstrant : hors de la loi française, la filiation touche à des droits indisponibles, dont le juge applique d’office la règle de conflit ; une paternité déclarée à l’étranger après la contestation de celle du mari n’a pas été jugée contraire à l’ordre public international.
Adage. Specialia generalibus derogant : les dispositions d’ordre public du code du travail sur la procédure disciplinaire s’imposent au statut particulier de la SNCF comme plus favorables ; l’adage dit quel texte gouverne, l’ordre public ce à quoi l’on ne peut déroger.
Adage. À travail égal, salaire égal : en application de l’article 2 du code civil, un accord collectif, même dérogatoire, ne peut priver le salarié des droits qu’il tient du principe pour la période antérieure à son entrée en vigueur.
Adage. Volenti non fit injuria : le consentement ne permet pas de déroger aux lois d’ordre public (article 6 du code civil) et ne justifie pas une infraction (1989).
Pour aller plus loin
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
